Zunächst soll anhand der geschichtlichen Entwicklung untersucht werden, welche Ideen und Konzeptionen dem Aufsichtsrat in der Aktienverfassung zugrundeliegen.

Vor 1870 gab es im deutschen Aktienrecht keinen obligatorischen Aufsichtsrat. Dies ist im Zusammenhang mit dem Konzessionssystem zu sehen, das eine ausreichende Überwachung gewährleisten sollte.

Das Konzessionssystem war zu dieser Zeit das in den Ländern Deutschlands herrschende System. In § 1 des Preußischen Gesetzes vom 09.11.1843¹ hieß es z.B.:

Das Konzessionssystem wurde ferner z.B. in Rußland, Österreich, zahlreichen Schweizer Kantonen, Frankreich (Art. 37 C.d.C.), Holland (Art. 36, 37 HollHGB), Portugal, Serbien, Spanien (Art. 293 Handelscodex) praktiziert².

Lediglich vereinzelt (beispielsweise in den Partikularstaaten Hamburg und Bremen nach deren Partikularrechten) war anstatt der Genehmigung eine bloße Registrierung vorgeschrieben³.

Auch das Allgemeine Deutsche Handelsgesetzbuch 1861 (1869 zum Bundesgesetz des norddeutschen Bundes erklärt) enthielt die grundsätzliche Regel der staatlichen Genehmigung, Art. 208 Abs. 1, 211 ADHGB 1861/69, beinhaltete jedoch v.a. auf Drängen Hamburgs einen landesgesetzlichen Vorbehalt (Art. 249), von dem beispielsweise das Großherzogtum Baden, die Hansestädte, Oldenburg, Württemberg und Sachsen Gebrauch machten⁴.

Allerdings hatte man inzwischen erkannt, daß die staatliche Konzession nur eine eingeschränkte Kontrolle ermöglichte, nämlich v.a. eine auf die Gründung der Gesellschaft beschränkte Überwachung; zu prüfen waren von der staatlichen Genehmigungsbehörde v.a. die Erfüllung der Grundsätze der realen Kapitalaufbringung und -erhaltung, die Vollständigkeit des Statuts und Angemessenheit des Grundkapitals (Art. 209, 217, 222 ADHGB 1861/69).

Hinsichtlich der Geschäftsführung war die Kontrolle durch die Staatsgenehmigung dagegen praktisch wertlos. Zwar war auch nach der Gründung eine gewisse Staatsaufsicht vorgesehen, die z.T. sogar auch ausdrücklich in den Statuten der Aktiengesellschaften vorgesehen war⁵. Außerdem konnte die staatliche Genehmigung unter einem Vorbehalt erteilt werden und die Gesellschaft nach entsprechender Mitteilung an den Vorstand durch den Staatskommissar aufgelöst werden, wenn sich das Grundkapital um mehr als die Hälfte verringert hatte⁶. Diese so ausgestaltete Staatskontrolle war aber kaum effektiv, da die zur Kontrolle berufenen Staatsbehörden praktisch keine Einsicht in die Angelegenheiten der Gesellschaft hatten.

Daher wurde bereits vor 1870 fakultativ ein Aufsichtsorgan vorgesehen, das als Aufsichtsrath- oder Verwaltungsrath bezeichnet wurde:

Die Stellung dieses Aufsichtsrates zwischen Vorstand und Generalversammlung war als Hilfsorgan der Generalversammlung konzipiert. Der "unbeholfenen" Generalversammlung sollte ein Organ an die Seite gestellt werden, um die Geschäftsführung zu kontrollieren. Innerhalb gewisser Grenzen sollte der Aufsichtsrat die Generalversammlung gegenüber dem Vorstand ersetzen, da der Aufsichtsrat im Gegensatz zur Anteilseignerversammlung eine gewisse Stetigkeit in der Zusammensetzung und größere Geschäftskenntnisse aufzuweisen hat. Der Aufsichtsrat erschien als ein permanenter Ausschuß der Generalversammlung⁷. Dagegen sollte der Aufsichtsrat keinerlei Anteil an der Geschäftsführung haben, er hatte das Wesen einer bloß kontrollierenden Behörde.

Im Gegensatz zur Aktiengesellschaft war bei der KaAG in Art. 191 ff ADHGB sogar schon ein obligatorischer Aufsichtsrat vorgesehen; der Grund für diese unterschiedlichen Regelungen lag darin, daß der Aufsichtsrat der KaAG nicht ein Organ der ganzen Gesellschaft als solcher war, sondern nur eine Interessenvertretung der Kommanditaktionäre⁸. Darin kommt die ursprüngliche Konzeption des Aufsichtsrates als Hilfsorgan der Aktionäre besonders deutlich zum Ausdruck, das dazu berufen war, über die berechtigten Interessen der Aktionäre zu wachen. Dafür bestand bei der KaAG ein besonderes Bedürfnis, da hier die Interessen der Kommanditaktionäre nicht nur gegenüber der Geschäftsführung, sondern auch gegenüber dem persönlich haftenden Gesellschafter zu verteidigen sind.

Nach seiner ursprünglichen Konzeption war der Aufsichtsrat somit ein vom Vorstand ausgesprochen distanziertes Organ, das lediglich im Auftrage der Generalversammlung kontrollieren sollte. Eine aktive Teilhabe an der Geschäfts-führung war nicht vorgesehen.

Mit der Art des jeweiligen Aufgabenkreises des Kontrollorgans korrespondierte auch das Ziel der Überwachung:

a.) Die staatliche Konzession diente vorwiegend dem Schutze des außenstehenden Publikums und dem öffentlichen Interesse.

Zum einen wurde der Grund für das Erfordernis der Staatsgenehmigung darin gesehen, daß die Haftung der Teilhaber auf deren Einlage beschränkt ist, was ein Verhältnis von solcher Anomalie sei, daß es parteiwillkürlich nicht begründet werden könne⁹.

Zum anderen spielte auch das öffentliche Wohl eine Rolle; der Staat sollte in die Lage versetzt werden zu verhüten, daß "die Geldmacht solcher Gesellschaften ... in einer dem allgemeinen Wohlstande und der Landesindustrie nachteiligen Weise verwendet werden"¹⁰.

b.) Demgegenüber wurde der Zweck der Aufsichtsratskontrolle im Schutze der Aktionäre vor einer mißbräuchlichen Ausübung der Geschäftsführungskompetenzen gesehen, der durch die Staatsaufsicht nicht hinreichend gewährleistet war.

Sinn und Zweck dieses zweigleisigen Kontrollsystems war es nicht, der Geschäftsführung ein (auch beratendes) Hilfsorgan an die Seite zu stellen, sondern bestimmten Interessen eine wirksame Kontrolle zur Seite zu stellen:

In der Praxis hat dieses System überwiegend versagt. Dies lag v.a. daran, daß der Aufsichtsrat ein wenig effektives Mittel der Kontrolle war, da er sich entweder bereits in den Statuten oder jedenfalls in der praktischen Tätigkeit von der eigentlich beabsichtigten Überwachungsaufgabe entfernte und vielmehr auf die Geschäftsführung Einfluß nahm, v.a. im Wege einer ständigen Beratung der Geschäftsführung. Dies war auch ohne weiteres möglich, da der Aufsichtsrat ohnehin ein fakultatives Organ war und die Vorschrift des Art. 225 ADHGB den Aufgabenkreis nur insoweit umriß, als sich in den Statuten keine abweichenden Regelungen fanden.

So war es üblich, den Aufsichtsrat zum Erlaß von allgemeinen oder gar speziellen Anweisungen zu ermächtigen, gewisse Geschäfte von der Ermächtigung durch den Aufsichtsrat abhängig zu machen, Streitigkeiten zwischen Vorstandsmitgliedern beizulegen, und die Aktiengesellschaft in gewissem Umfange nach außen zu verteten¹¹. Tatsächlich war in der Praxis der Aufsichtsrat meist eine Marionette von Gründern und Großaktionären, um diesen einen dauerhaften Einfluß auf die Geschäftsführung der Gesellschaft zu gewährleisten und die Gesellschaft in deren Sinne zu lenken¹². Mit Kontrolle hatte das wenig zu tun; im Gegenteil wurde der eigentliche Zweck des Aufsichtsrates, nämlich die Kontrolle im Auftrage der Gesamtheit der Aktionäre, ins Gegenteil verkehrt, indem der Aufsichtsrat gerade verhindern sollte, daß die Geschäftsführung im Sinne der Generalversammlung kontrolliert wurde, um eine von der Generalversammlung unabhängige Geschäftsführung im Sinne der Gründer und weniger Großaktionäre zu garantieren.

Tatsächlich hat sich bis 1870 genau das abgespielt, was seit Beginn des Aktienwesens Praxis war: Die Leitung der Aktiengesellschaft wurde durch zwei Organe ausgeübt, nämlich Vorstand und Aufsichtsrat (oder Verwaltungsrat, wie er häufig genannt wurde). Der Aufsichtsrat/Verwaltungsrat war dem Vorstand übergeordnet, er hatte die "Oberleitung der Geschäfte" inne, um die Interessen der Großaktionäre und Gründer zu vertreten; die "spezielle Leitung der Geschäfte" oblag dem Direktorium (=Vorstand), das gewissermaßen Exekutivorgan des Aufsichtsrates/Verwaltungsrates war¹³. Dies verdeutlicht folgendes Beispiel einer Satzung aus der damaligen Zeit¹⁴:

Ein Aufsichtsrat als Kontrollinstanz war der Praxis entgegen der Intention des Gesetzgebers völlig fremd. Passow¹⁵ konnte bis 1857 keine einzige Aktiengesellschaft finden, die ein sich "Aufsichtsrat" nennendes Organ hatte. Es wurde stets der seiner tatsächlichen Stellung wesentlich besser gerecht werdende Name "Verwaltungsrat" gewählt.

1870 wurden das Konzessionssystem und die Staatsaufsicht bundeseinheitlich beseitigt, da sich zum einen das Postulat wirtschaftlicher Freiheit und zum anderen die Erkenntnis durchsetzte, daß der staatliche Schutz "gegen Benachteiligung durch unsolide Unternehmungen unerreichbar" war¹⁶.

Als Ersatz wurden Normativbestimmungen geschaffen, die sich zum einen auf die Gründung der Gesellschaft als Ersatz für den Wegfall der Konzession (v.a. Vorschriften zur realen Kapitalaufbringung und -erhaltung) und zum anderen auf die laufende Verwaltung bezogen. Hierfür wurde ein obligatorischer Aufsichtsrat vorgesehen. Die auf eine bloße "Warner"-Funktion beschränkte Staatsaufsicht durch den "Staatscommissarius", die als unglücklich und wenig erfolgreich gesehen wurde¹⁷, sollte durch den obligatorischen Aufsichtsrat (Art. 225 iVm 191f ADHGB 1870) ersetzt werden.

Der Sinn dieses obligatorischen Aufsichtsrates wurde allerdings unterschiedlich bewertet: es standen sich im wesentlichen zwei Auffassungen gegenüber¹⁸:

a.) Z.T. wurde vertreten, der neu geschaffene obligatorische Aufsichtsrat sei nichts anderes als der bisherige Verwaltungsrat mit anderem Namen und etwas anders umschriebenem Aufgabenkreis¹⁹, der gerade nicht zu einem ausschließlichen Kontrollorgan werden sollte²⁰.

b.) Dem dürfte der tatsächliche Wille des Gesetzgebers nicht entsprochen haben. Der obligatorische Aufsichtsrat war eindeutig als Ersatz für die weggefallene Staatsaufsicht gedacht²¹, die ihrerseits auf reine Kontrolle ohne jede aktive Einflußnahme auf die Geschäftsführung beschränkt war. Die Idee, die Staatsaufsicht durch eine gesellschaftsinterne Aufsicht zu ersetzen, läßt eine klare Trennung zwischen geschäftsführendem und kontrollierendem Organ erkennen²².

Für diese Ansicht hat sich v.a. Löwenfeld stark gemacht. Schon aus der Tatsache, daß der Aufsichtsrat nichts anderes als die Umwandlung des aufsichtsführenden Staatscommissarius sei, folge, daß es sich um ein ausschließliches Kontrollorgan handele. Die Funktionen eines Aufsichtsrates seien mit denen eines Verwaltungsrates geradezu unvereinbar. "Ein Collegium, dessen vornehmste Aufgabe die Pflicht der Aufsichtsführung ist, kann nicht zugleich Verwaltungsorgan sein. Denn in dem Maaße, in welchem dasselbe an der Verwaltung Theil nimmt, engagirt es sich zu Gunsten einer Thätigkeit, über die es als Wächter und Richter eingesetzt ist. Bildet der Verwaltungsrath eine höhere Instanz für die wichtigeren Geschäfte, so bleiben gerade diese unbeaufsichtigt" ²³.

Diese Ansicht wird dadurch unterstützt, daß das ADHGB auch nach 1870 zwischen dem Aufsichtsrat, dessen Aufgaben in Art. 225a ADHGB aufgeführt sind, und dem Verwaltungsrat, der in Art. 231 Abs. 2 Erwähnung findet, unterscheidet. Insoweit ist allerdings zuzugeben, daß umstritten war, ob neben dem Aufsichtsrat ein Verwaltungsrat überhaupt noch zulässig war. Von der damals h.M. wurde dies verneint²⁴; mit der Festschreibung des obligatorischen Aufsichtsrates habe das ADHGB eine abschließende Organisationsverfassung festgelegt. Dieser Ansicht wurde aber auch mit z.T. überzeugenden Argumenten widersprochen, und in der Praxis war der Verwaltungsrat als drittes Verwaltungsorgan weit verbreitet²⁵. V.a. der Hinweis auf den ausdrücklichen Wortlaut des Art. 231 Abs. 2 ADHGB ist schlagend, müßte es sich doch um ein Redaktionsversehen handeln. Im Übrigen ist nicht erkennbar, daß es in Widerspruch zu den Gesetzestendenzen stehe, neben dem Aufsichtsrat als Kontrollorgan dem Vorstand mit dem Verwaltungsrat ein weiteres geschäftsführendes Organ an die Seite zu stellen²⁶.

Damit ist der eindeutige Wille des Gesetzgebers von 1870 zu erkennen, ein von dem bisher praktizierten Verwaltungsrat grundsätzlich unterschiedliches, reines Kontrollorgan zu schaffen, das auf die Geschäftsführung keinen Einfluß nehmen sollte²⁷.

c.) Allerdings führte auch dieser klare gesetzgeberische Wille nicht zum gewünschten Erfolg, sondern wurde durch die Praxis schnell überholt²⁸. Regelmäßig setzte sich das Interesse der Gründer durch, über den Aufsichtsrat doch Einfluß auf die Geschäftsführung zu nehmen. Die Kontrolltätigkeit des Aufsichtsrates trat völlig ins Hintertreffen. Sowohl der Registerrichter als auch die Rechtslehre setzten dem kaum Widerstand entgegen, da es allgemein als zulässig angesehen wurde, dem Aufsichtsrat in den Statuten über die gesetzlichen Befugnisse hinaus weitere Aufgaben zuzuweisen²⁹, obwohl qua Gesetz dem Aufsichtsrat ein über das Kontrollrecht hinausgehendes Weisungsrecht nicht zustand³⁰. Löwenfeld³¹ stand praktisch alleine mit seiner klar umrissenen Ansicht.

In der Praxis wurde lediglich das bisher als Verwaltungsrat titulierte Organ in Aufsichtsrat umgetauft, das gesetzgeberische Ziel, den Aufsichtsrat zum Ausgleich für die weggefallene Staatsaufsicht zu machen, dagegen völlig verfehlt³².

Die Aufsichtsratstätigkeit stellte sich in der Praxis etwa wie folgt dar:

Als Ergebnis läßt sich festhalten, daß der Aufsichtsrat zum einen mit der Kontrolltätigkeit vollständig überfordert war³⁵ und zum anderen statt dessen ein Geschäftsführungsorgan war, das dem Vorstand gleich- oder gar übergeordnet war.

Der Aufsichtsrat bot die Möglichkeit, ständig erheblichen Einfluß auf die Geschäftsführung zu nehmen, und wurde zu einem Instrument der Machtausübung in der Gesellschaft. Neben den Gründern und Großaktionären benutzten v.a. in zunehmendem Maße auch die Banken dieses Instrument³⁶, um Teilhabe an den wesentlichen unternehmerischen Entscheidungen über den Aufsichtsrat zu erlangen, der zusammen mit dem Vorstand als zusammengesetztes, einheitliches Entscheidungsorgan fungierte. Wegen dieser starken Einbindung in die Geschäftsführung kamen die Aufsichtsratsmitglieder der gesetzlichen Überwachungsaufgabe praktisch nicht mehr nach, wobei freilich auch zu berücksichtigen war, daß für die Mitglieder des Aufsichtsrates oft nicht ihre Pflichten, sondern die tantiemeträchtige Position im Vordergrund stand³⁷.

Es wurde sehr bald ein Reformbedürfnis des Gesetzes von 1870 erkannt³⁸. Gegenstand der Diskussion um die Reform war wiederum die Aufsichtsratsfrage.

Ziel der Reform war es, die Funktion des Aufsichtsrates gegenüber den anderen Organen präziser zu definieren, wobei das Verhältnis zwischen Vorstand und Aufsichtsrat Dreh- und Angelpunkt der Diskussion war³⁹.

Es sollten:

Bei der Beratung des Reformvorhabens war dies allerdings nicht unumstritten. Es standen sich im wesentlichen zwei Ansichten gegenüber:

 a.) Gerade das bisher praktizierte gemeinschaftliche Handeln von Vorstand und Aufsichtsrat sei fruchtbar, da jede schädliche Maßnahme sogleich erstickt werden könne⁴¹.

Vom ROHG wurde bezweifelt,

Das ROHG wollte sogar nur ein unbeschränktes Kontrollrecht normieren und eine Vorschrift in das Gesetz aufnehmen, demnach der Aufsichtsrat dort, wo ihm durch Gesellschaftsvertrag Geschäftsführungsbefugnisse eingeräumt sind, dem Vorstand gleichgestellt ist⁴³. Auch in den Verhandlungen der Aktienrechtskommission wandte man sich überwiegend gegen eine zu strikte Trennung von Aufsichtsrat und Vorstand. ⁴⁴ Es wurde darauf hingewiesen, daß ein bloß kontrollierender Aufsichtsrat ohne jede Bedeutung sei und sich die Aufsicht bei den bestehenden Aktiengesellschaften wirksamer gestaltet habe. Man glaubte z.T. sogar, nachweisen zu können, daß die Vermischung von Aufsichtsrat und Geschäftsführung nur in ganz seltenen Fällen der Gesellschaft geschadet habe und wollte einer Trennung nur insoweit Berechtigung zuerkennen, als die Aufsichtsratsmitglieder nicht zugleich im Vorstand sitzen dürften.

b.) Dem schloß sich der Gesetzgeber nicht an. Gerade in der Verschmelzung der Organe wurde - v.a. aufgrund der praktischen Erfahrungen - die größte Gefahr für die Kontrollaufgabe gesehen. Es sollte die Selbständigkeit des Vorstandes gegenüber dem Aufsichtsrat erhöht und die Gewaltenteilung in Exekutivorgan (Vorstand) und Kontrollorgan (Aufsichtsrat) verschärft werden⁴⁵; der Aufsichtsrat sollte nicht primär mit dem Vorstand zusammenhandeln, sondern gegenüber dem Vorstand die Rechte der Aktionäre wahrnehmen; eine Verschmelzung der Organe sollte verhindert werden.

Ausdruck dieser letztgenannten Absicht waren folgende gesetzgeberische Änderungen des ADHGB:

Hierdurch wurde die personelle Trennung verwirklicht. Abs. 2 sollte verhindern, daß ein Mitglied des Vorstandes in die Lage kommt, über seine eigenen Angelegenheiten zu Gericht zu sitzen⁴⁶, ein sehr wichtiger Gedanke.

Zur Stärkung der Kontrollpflichten wurde ferner in Art. 225 ADHGB ein nunmehr etwas erweitertes Unterrichtungsrecht und v.a. gegenüber der bloßen "kann"-Bestimmung des Art. 225a ADHGB 1870 eine nunmehr obligatorische Pflicht geschaffen, vom Vorstand Berichterstattung zu verlangen.

Zu mehr konnte man sich allerdings auch nicht durchringen. Im Übrigen blieb es bei mehr redaktionellen Änderungen:

Der Aufgabenkreis wurde nicht neu definiert; anstatt "der Aufsichtsrat überwacht ..." hieß es nun "hat ... zu überwachen" (Art. 225 Abs. 1 S. 1).

Auch die Haftung der Aufsichtsratsmitglieder wurde sachlich nicht verschärft. Lediglich der Haftungsmaßstab wurde rein deklaratorisch als "Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes" definiert (Art. 226 Abs. 1). Auch die Beweislastumkehr zulasten der Aufsichtsratsmitglieder, die ursprünglich ausdrücklich in Art. 226 aufgenommen werden sollte, wovon aber wegen der rein deklaratorischen Natur abgesehen wurde, war keine Neuerung⁴⁷.

Eine wirklich strenge Beschränkung auf Kontrollaufgaben setzte sich nicht durch, eine gewisse Einflußnahme auf die Geschäftsführung entsprechend der bisherigen Praxis sollte dem Aufsichtsrat belassen werden⁴⁸.

So sollten Zustimmungsvorbehalte in praktisch unbeschränktem Umfang weiter möglich bleiben, ebenso allgemeine Direktiven an den Vorstand⁴⁹. Auch wurde es gemäß Art. 225 Abs. 3 dem Gesellschaftsvertrag überlassen, dem Aufsichtsrat weitere Funktionen zu übertragen ("Weitere Obliegenheiten des Aufsichtsrates werden durch den Gesellschaftsvertrag bestimmt").

Von Art. 225 Abs. 3 ADHGB wurde in der Praxis auch umfänglich Gebrauch gemacht; der Aufsichtsrat wurde wie vor der Reform durch den Gesellschaftsvertrag in der Regel in einen Verwaltungsrat umfunktioniert. Es wurde für zulässig erachtet, dem Aufsichtsrat praktisch die ganze Geschäftsführung in der Weise zu übertragen, daß der Aufsichtsrat über jede Maßnahme zu beschließen hat und der Vorstand nichts tun darf, was nicht zuvor der Aufsichtsrat angeordnet hat⁵⁰.

Im Ergebnis läßt sich daher festhalten, daß der Gesetzgeber das Problem der überschäumenden Einflußnahme des Aufsichtsrates auf die Geschäftsführung unter Vernachlässigung seiner Kontrollpflichten zwar erkannt hat, aber ersichtlich nicht die Kraft aufbrachte, die ganz herrschende Praxis einer Änderung zuzuführen.

Der aktienrechtlichen Literatur war dies nur recht. Die Beschränkung des Aufsichtsrates auf die Kontrolle wurde zwar als logisch, aber praktisch undurchführbar bezeichnet, so daß das Gesetz mit der Möglichkeit, den Aufsichtsrat zu einem Verwaltungsrat zu machen, nur einem "in nahezu allen sachverständigen kaufmännischen wie juristischen Kreisen seit geraumer Zeit als notwendig" anerkannten Bedürfnis entsprochen habe⁵¹.

Hinzu kam, daß die Ausnutzung des Instituts des Aufsichtsrates durch die Banken unaufhaltsam war. Die Kapitalverflechtung durch das Aufsichtsratsinstrument war faktisch bereits damals so stark geworden, daß schon an der Macht der Großbanken und Großunternehmen jede Kritik auf ihre Grenzen stieß⁵².

Der Gesetzgeber setzte dieser Entwicklung auch mit dem neuen HGB 1900 nichts entgegen. Die §§ 243 - 249 HGB 1900 entsprachen im wesentlichen der bisherigen Regelung und stellten mehr eine redaktionelle Konzentration dar. Schon die verschiedenen Entwürfe enthielten im wesentlichen mit dem bisherigen Recht gleichlautende Regelungen⁵³.

Immerhin wurden Vorschläge abgelehnt, den Aufsichtsrat praktisch ausschließlich zu einem Geschäftsführungsorgan zu machen. So wurde ein Vorschlag, generell bestimmte Aufgaben auf einzelne Aufsichtsratsmitglieder zu übertragen, damit diese in erleichterter Weise die Geschäfte leiten könnten (z.B. die Genehmigung sämtlicher Kredite bei Bankaktiengesellschaften), mit der Begründung abgelehnt, daß ja der Aufsichtsrat den Aktionären durch seine Tätigkeit noch gewisse Garantien zu bieten habe, was durch die Abwälzung von Aufgaben auf einzelne Aufsichtsratsmitglieder praktisch verhindert werde⁵⁴.

Im übrigen fand man sich mit dem bisherigen Zustand ab. Die Denkschrift zum Entwurf eines Handelsgesetzbuches und eines Einführungsgesetzes⁵⁵ beschäftigt sich z.B. mit der Stellung des Aufsichtsrates und der Kontrollfunktion mit keinem Wort⁵⁶.

So wurde der Einfluß des Aufsichtsrates auf die Geschäftsführung immer größer. Reformvorschläge nach 1900, den Aufsichtsrat auf seine eigentliche Kontrollfunktion zu beschränken, blieben ohne Resonanz⁵⁷. In der ganz überwiegenden Anzahl der Satzungen war das Recht des Aufsichtsrates festgelegt, dem Vorstand umfangreiche Weisungen zu erteilen⁵⁸. Satzungsmäßig fanden bei vielen Gesellschaften gemeinsame Sitzungen von Aufsichtsrat und Vorstand statt⁵⁹. Damit war natürlich auch eine umfassende Beratung des Vorstandes impliziert. Hachenberg stellte 1934 fest: "Der Aufsichtsrath ist in der Hauptsache Verwaltungsorgan geworden. Die Kontrolle tritt zurück" ⁶⁰. Er meint, die Auffassung habe sich durchgesetzt, der Aufsichtsrat müsse dem Vorstand, anstatt ihn zu kontrollieren, Vertrauen entgegenbringen und von der Ehrlichkeit des Vorstandes ausgehen. Ferner sei der Aufsichtsrat im Verhältnis zum Vorstand der Mächtigere. Der Vorstand verdanke dem Aufsichtsrat nicht nur seine Ernennung, sondern auch seine Existenz, woran man den Einfluß des Aufsichtsrates und besonders des Aufsichtsratsvorsitzenden auf die Geschäftsführung erkennen könne. ⁶¹

Damit einher ging eine Entschärfung der Haftung des Aufsichtsrates, was ebenfalls einer effektiven Wahrnehmung der Kontrollfunktion nicht gerade dienlich gewesen sein dürfte. Es wurde vertreten, der Aufsichtsrat dürfe auf die Unbescholtenheit des Vorstandes vertrauen, da sich die Überwachungspflicht nur innerhalb des Möglichen bewege; ferner werde der Aufsichtsrat durch die Kontrolle der Buchprüfer entlastet⁶².

Es war selbstverständlich, daß in dieser Situation das Recht und die Pflicht des Aufsichtsrates, den Vorstand zu beraten, anerkannt war⁶³. Der Aufsichtsrat erteile oft fast täglich wertvolle Ratschläge beim An- und Verkauf und der Begründung oder Lösung von Geschäftsbedingungen.

In diesem Zusammenhang ist auch zu sehen, daß die bloß beratende Tätigkeit ein Ausweg aus der Überforderung der Aufsichtsräte mit der Kontrolltätigkeit war⁶⁴. Bloße Anregungen und Ratschläge tragen die Unverbindlichkeit in sich und sind haftungsmäßig kaum greifbar; wie der Vorstand auf die Ratschläge und Anregungen reagiere, liege außerhalb der Verantwortung der Aufsichtsratsmitglieder⁶⁵.

Die Gestaltung des AktG 1937 war leider nicht frei von politisch-ideologischen Einflüssen des Nationalsozialismus. Man äußerte sich erfreut darüber, daß mit dem nach dem lebensfremden Prinzip der Demokratie aufgebauten bisherigen Aktienrecht des HGB, in dem der Vorstand nur als ausführendes Organ der Generalversammlung aufgetreten sei, während der Aufsichtsrat der eigentliche Leiter der Gesellschaft gewesen sei, Schluß gemacht worden sei und nunmehr die Leitung der Gesellschaft in den Händen des Vorstandes liege⁶⁶. Man kann das AktG 1937 mit einer gewissen Berechtigung als ein nationalsozialistisches, vom Führerprinzip beherrschtes Gesetz ansehen⁶⁷.

Dennoch wäre es falsch, den Änderungen im Aktienrecht von 1937 jeden sachlichen Hintergrund abzusprechen. Im AktG 1937 setzte sich die Tendenz fort, den Aufsichtsrat auf seine eigentliche Kontrollfunktion zu beschränken. Im neuen § 95 Abs. 1 AktG war die Passage, daß der Aufsichtsrat die Geschäftsführung "in allen Zweigen des Betriebs" zu überwachen habe, nicht mehr vorhanden. Die Streichung der Worte "in allen Zweigen des Betriebs" war zwar umstritten, wurde vom Aktienrechtsausschuß aber dann doch mit knapper Mehrheit beschlossen. Grund dafür war die Einsicht, daß der in der Regel überforderte Aufsichtsrat anstatt seiner eigentlichen Kontrollaufgabe nachzukommen, sich entweder auf eine unverbindliche Beratung oder umgekehrt gleich auf die unternehmerische Leitung der Gesellschaft verlegt hatte⁶⁸. Der Aufsichtsrat sollte auf seine eigentliche Aufgabe - die Überwachung der Geschäftsführung anstatt deren Beeinflussung - zurückgeführt werden.

Als Ergebnisse lassen sich somit festhalten:

a.) Der Aufsichtsrat war vom Gesetzgeber ursprünglich als reines Kontrollorgan, nicht als Geschäftsführungsorgan gedacht (Ersatz für die Staatsaufsicht).

b.) In der Praxis hat sich der Aufsichtsrat in die entgegengesetzte Richtung zum Geschäftsführungs- und Verwaltungsorgan im Wege einer Gleich- oder gar Überordnung gegenüber dem Vorstand entwickelt. Die Beratung des Vorstandes war selbstverständlich Teil dieser Verwaltungstätigkeit.

c.) Der Gesetzgeber hat verschiedentlich Versuche unternommen, den Aufsichtsrat auf seine eigentliche Kontrollfunktion zu beschränken (v.a. 1884); dies ist weitgehend ohne Erfolg geblieben.

Für die Auslegung der Aufsichtsratskompetenzen des AktG 1965 läßt sich daraus folgende Schlußfolgerung ziehen:

In § 111 Abs. 4 S. 1 AktG hat es der Gesetzgeber erstmals ausdrücklich verankert, daß der Aufsichtsrat grundsätzlich ausschließlich Kontrollorgan ist. Die gesetzlich niedergelegten Möglichkeiten der Einflußnahme auf die Geschäftsführung sind unter dem Eindruck dieses Geschäftsführungsverbotes eng auszulegen. § 111 Abs.4 S.1 AktG ist als Fortsetzung der bisher erfolglos gebliebenen Bemühungen zu sehen, den Aufsichtsrat zum wirklichen Kontrollorgan zu machen. Während diesbezügliche frühere Versuche an den insoweit nicht zwingenden gesetzlichen Vorschriften scheiterten (v.a. Abdingbarkeit durch Gesellschaftsvertrag), hat der Gesetzgeber demgegenüber nunmehr eine zwingende und eindeutige Regelung vorgesehen, die es erlaubt und gebietet, den Aufsichtsrat zu dem zu machen, als was er ursprünglich 1870 konzipiert war: eine Kontrollinstanz als Hilfsorgan der Aktionäre ohne Geschäftsführungsbefugnisse und Einflußnahme auf die Geschäftsführung.

Da die Beratung ein willkommens Mittel der Einflußnahme auf die Geschäftsführung ist, insbesondere auch im Hinblick auf deren Flexibilität und die Schwierigkeit der Verfolgung von diesbezüglichen Haftungsansprüchen (siehe näher unten Kap. 4 Nr. 2 II b C), spricht § 111 Abs. 4 S. 1 AktG im Kontext der geschichtlichen Entwicklung gegen eine weit gefaßte Beratungsaufgabe.

Freilich kann insoweit aus der geschichtlichen Entwicklung allenfalls eine tendenzielle Schlußfolgerung gezogen werden, ohne die Grenzen der Einflußnahme des Aufsichtsrat auf die Geschäftsführung im Wege der Beratung an dieser Stelle im Detail bestimmen zu können. Aber es ist jedenfalls ein Anhaltspunkt dafür vorhanden, daß die Beratung ein dem Wesen und der geschichtlichen Konzeption des Aufsichtsrates grundsätzlich fremde Aufgabe ist.

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